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Lo más áspero que le dijo Cristina a los jueces de la Cámara de Casación en el zoom que será recordado como el Dr Patrone rocky horror show fue: “Todos los cargos que he ocupado en mi vida, todos, doctor Petrone, todos fueron votados por la gente en elecciones democráticas. A mí no me dio acuerdo el Senado y me propuso el Consejo de la Magistratura. A nosotros nos ha votado la gente y nos sigue votando o no nos seguirá votando. Nosotros, los políticos, las políticas, cada dos años vamos a elecciones”. Con ese estilo abrasivo de dicción, la presidenta (ejem) del Senado dibujó en 3D su cosmovisión de la justicia. Obviamente, la intelligentzia local la condenó ipso facto pero… ¿y si Cristina tiene razón?

Conductora política en una democracia representativa que ha perdido representatividad, CFK padece la desintegración en pixeles de una galaxia donde la clase política vive tan bien y la gente tan mal. Y cuando mira por la ventanilla del último bondi a Finisterre ve a un poder judicial que sólo pierde los pixeles de su credibilidad y prestigio pero ninguno de sus monárquicos privilegios. Y quizás esa sea la palabra clave: monarquía. 

Alain Minc, un finísimo francés, producto de l’École Nationale d’Administration que después fue hombre del directorio de Saint Gobain, Fanc, Prisa y hasta de Yves Saint Laurent sacó un libro en 1995 que bien puede dar carnadura a la tirade de Cristina. En “La borrachera democrática”, Minc paradójicamente no habla de democracia; dice que vivimos tiempos raros, donde parece haber una monarquía ajustada en sintonía fina por la dictadura de las encuestas. La hipótesis de su libro es precisamente lo que sostiene CFK en su nervadura: que hay una alianza non sancta entre jueces, medios y opinión pública para llevar adelante una degradada versión de la república en forma de democracia demoscópica; es decir, reportando como ente superior a los sondeos de opinión y las encuestas. Jueces, medios y opinión pública por una lado; la política por el otro. Una tensión que no es nueva y donde los jueces terminan siendo los árbitros de todos los conflictos.

Resulta cuanto menos curioso que algunos recién descubran y que se expresen con una especie de horror o indignación en los medios de comunicación y redes sociales, que existen tensiones entre representantes del Poder Legislativo y del Ejecutivo y del Poder Judicial. Simplificando, entre quienes son electos democráticamente y quienes actúan como contralor de su actuar, pero cuya designación y procedencia es diferente. En ese debate se insiste en que el encendido discurso de Cristina Fernández ante la Cámara planteara cuestiones jamás vistas en la historia y por ende condenables. Abstraerse de los interlocutores y de las características de los personajes para centrarse en el problema de fondo permitiría saber que el tema es casi tan antiguo como la misma discusión de la división republicana de Poderes. 

De hecho, tan es así que por más que algunos hayan dicho que esto es Introducción al Derecho I, o que Montesquieu solucionó el tema hace trescientos años, es de por sí una afirmación no solo absolutamente simplista, sino equivocada en múltiples formas. Es más, esos tironeos que conforme a la época fortalecen a alguno de los poderes en detrimento de otros, responden a cada sociedad y a su conformación histórica. Si en nuestra cultura occidental es posible trazar una divisoria de modelos, puede verse de inicio una actitud distinta respecto de los jueces, que, a no olvidarlo, en principio eran funcionarios designados por los Reyes para resolver las disputas entre sus súbditos, pero nunca para juzgarlos a ellos. The king does not wrong era tan aplicable al derecho sajón, como al romano, donde el Rey era infalible. Tan propio del Condado de Kent, o de la Audiencia de Charcas, como de la comuna de París, primer gobierno de la clase obrera del mundo, pero monárquico.

La casi simultaneidad histórica de las revoluciones francesas y norteamericanas pusieron en juego el vaciamiento de poder del Rey: como afirmaron esos movimientos, este ya no era el soberano (como proclamó también por estas tierras la Revolución de Mayo). La soberanía era del pueblo y desplazado el Rey volvía al pueblo. Si eso era relativamente fácil de solucionar en la sustitución de una autoridad por otras, llámense, Cabildo, Directorio, Directorio Supremo, Asamblea, y luego Poder Ejecutivo y Legislativo, subsistía el problema del rol de los jueces. ¿Podían ahora los jueces tener como base la ley y controlar a quien asumía el ejercicio de la soberanía? Francia decidió que no; Estados Unidos que sí, pero años después de sancionada su constitución que no refiere a este tema, asumiendo que sí por vía precisamente de un fallo judicial que decidió ser respetado por el Poder Ejecutivo. 

La solución francesa

En Francia, se entendió que desaparecido el Rey la soberanía volvía al pueblo y ese pueblo gobernaba por medio de sus representantes electos. La Ley es entonces la expresión del pueblo, y los jueces – que eran de origen monárquico, pertenecían a sectores de la nobleza y llegaban en muchos casos a los cargos comprándolos a la corona, eran representantes del Ancien Régime. Tanto fue así que el Código Civil de Napoleón, obra cumbre del derecho de la época, fue edificado para ser aplicado y nunca interpretado, construido o modificado por los Jueces. Y claro está, el Estado -confundido siempre como concepto con el Gobierno a cargo-  solo podía ser juzgado por un Consejo de Estado que estaba ubicado en el mismo Poder Ejecutivo. Así entendía Francia, en un esquema que duró siglos, la división de poderes.

Más tarde Francia fue evolucionando hacia una Corte Constitucional. Cristina pareciera estar cerca de esa idea que siempre agitó Zaffaroni, pero necesita reforma constitucional. Mientras tanto menea la idea de un Tribunal federal que tome a su cargo casi todos los temas interesantes y deje apenas un puñado, más formales, de filosofía del derecho, para la actual Corte Suprema. Como bonus track, en un sistema como el francés, es imposible que un juez de paz de Villa Tranquila declare inconstitucional una ley. Si ese bonus track fuera un post de Facebook, Cristina le pondría Me gusta. Pero no le alcanza. Entra la caballería.

La solución yankee

Au contraire de Francia, Estados Unidos ya había tenido debates encabezados por James Madison, padre fundador de EE.UU. y a la sazón 4to presidente yankee, sosteniendo la necesidad de que el instrumento básico de derecho fuera la Constitución, en la que se expresaba la soberanía popular. Es decir, la soberanía existía en tanto y en cuanto estuviera plasmada en la Constitución norteamericana de 1776.

El origen del problema de la competencia de los jueces no es nuevo, pero ciertamente durante años se intentó ordenar la esfera de actuación de cada uno de los poderes del estado, fijándose como un límite de hierro que se autoimponía la Justicia en un ejercicio de self restraint de no intervenir frente a actos de Gobierno o decisiones de política a los que se consideraba no sometibles a la jurisdicción. El Estado de sitio, la declaración de emergencia, y fundamentalmente, afectaciones presupuestarias quedaban fuera de la esfera judicial. Para que quede claro, en la justicia norteamericana, un juez casi nunca detiene la construcción de un puente de 50 millones de dólares por una demanda vecinal, al considerar que el uso del presupuesto es exclusivo del poder ejecutivo en cualquiera de sus niveles.

De hecho, en 39 de los 50 estados de EE. UU. los jueces se eligen por el voto popular. Casi el 90% de los jueces en funciones en Yankeeland han sido votados en elecciones democráticas. Así como se vota al sheriff del pueblo, el comisario Lobo de Los Dukes de Hazzard, así se vota a los miembros de la justicia, como el fiscal Harvey Dent en Ciudad Gótica. Si esto fuera un post de Instagram, también Cristina le pondría Me gusta.

De hecho, votar a los integrantes de la justicia tiene un sentido y una explicación. El argumento, ya ensayado, es romper con la polea de transmisión de nepotismo y pertenencia al mismo sector de la superestructura. Pero el sentido es otro y es más noble: es dotar a la administración de justicia de independencia. Esto está esbozado en un libro de Jed Shugerman, llamado “The people’s court”, editado en Harvard en 2012, justo el año que Cristina habló en Harvard. Shugerman reseña que la mejor manera que tuvo Estados Unidos para enfrentar la rampante corrupción y politización de su justicia fue establecer la elección democrática y republicana de los miembros de la justicia, por lo menos al nivel donde se sirve al ciudadano en primer lugar. 

La doctrina hizo pie y estableció que jueces y fiscales votados por el pueblo tienen mejores chances de resolver la tensión entre la justicia que se debe al soberano y la justicia que se debe a la ley, al espíritu del código, tal como quería Napoleón del otro lado del océano Atlántico.

Para lograr que, cuando se enfrentan a un fallo, los jueces no sentencien de acuerdo a lo que dicen la opinión pública y las encuestas (como decía Alain Minc ut supra), ni de acuerdo a su filiación partidaria (los jueces vienen del mismo pool de clase social) se llegó a la conclusión demostrada en los hechos de que el mejor sistema son jueces designados por mérito y revalidados por elección popular. En 20 estados de la Unión, los jueces son designados por una comisión conjunta de profesionales de la ley y el derecho y el poder ejecutivo y luego de un período se enfrentan a la evaluación en las urnas en las llamadas Retention Elections. Otra vez, Harvey Dent puede ser designado como el juez que va a acabar con el crimen en Ciudad Gótica pero si, a poco de andar es Harry Dos Caras, el pueblo tiene la chance y la potestad de echarlo llenando las urnas con votos. Que es justamente lo que mejor que sabe hacer la (M)VP. 

¿Y si Cristina tiene razón?